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專題研究

「促進民間參與公共建設」公益維護問題初探 撰成日期:99年4月 更新日期:99年4月1日 資料類別:專題研究 作者:吳明亮 編號:A00736

政府近10年依促參法推動BOT等促參案,係著眼於借重民間龐大資金、經營效率與創造力,及有助減輕政府財政、人力負擔與發展經濟,並期提供更具效能的公共建設。惟失敗案例難免,顯示促參法令制度尚未臻健全。爰本文試從公益維護角度,探討履約課責機制等相關課題,並就論及部分研提修法建議,俾供委員問政或審議之參考。謹提出下列觀點及建議:

一、初構履約課責機制:現制下履約監督的究責機制薄弱,政府在BOT法律關係下具雙重性身分,同時擔任社會公共利益管理者,必須履行其監督義務。促參法針對各項影響促參專案成效的履約缺失,第52條所列監督的唯一手段僅是「通知改善」繼而中止之作為,忽略中止之前通知而未改善就屬一般違約,繼而屬重大違約等關鍵階段之計罰與求償作為,宜增列發現違約或狀況異常時之有力防制手段,俾能防微杜漸,否則廠商何懼之有﹖一旦演變或惡化至「中止」等階段,其人物力耗損勢更鉅!第53條規定主辦機關得採取適當措施繼續維持該公共建設之營運,或必要時強制接管營運,但對於履約失敗的責任歸屬問題並未追究,未見由民間機構補償的義務條款。至相關行政命令的「履約管理」規定,僅在課予機關訪查等職責,不僅未見增訂履約監督的利器—究責規約,相關授權亦不符法律保留原則。基上,現行法制既欠缺就民間機構違約情況的課責規約,則將如何落實履約管理與期待民間機構配合在正軌上經營﹖按查核的目的在於防弊與維護公共利益,而防弊正是國內促參案在高鐵等一連串失敗案例經檢討後,如何持續推動眾所關注的焦點,實有必要強化主管(辦)機關的監督實效,而歸根結柢端在究責規範之明訂。從而,法制上政府對促參案件執行查核之糾正方式不宜僅規定「通知改善」繼而中止之作為;參考大陸地區雖未立專法,但其BOT特許協定主體間權利義務特點之一為賦予政府制裁權。爰建議:就公共建設的進度或品質未達某一標準明訂罰則,並參考政府採購法第63條,就促參法第11條投資契約要項增訂「因民間機構履約缺失,或主辦機關遭受損害之責任」乙款,則政府可依約計罰與求償,俾利初構與啟動履約管理之制裁機制;同時,為求課責機制完善,允宜仿照金融機構建立資本適足性規範或所謂「立即糾正措施」(PCA),併參酌銀行法第44條、金融控股公司法第40條,增訂第52條之1:「民間機構有前條第一項所定之情形者,主辦機關並得依投資契約所訂財務盈虧比率分級標準,限制其分配盈餘、停止或限制其投資、限制其負責人酬勞或為其他必要之處置或限制;其分級標準及相關辦法,由主管機關會同經濟部定之。」俾政府得以依據民間機構因履約缺失所反映之財務警訊,建立「立即糾正」機制。(第11條第1項、增訂第52條之1)

二、適度限制附屬事業:促參公共建設納入附屬事業若過於寬鬆或浮濫,將形同變質的BOT,且公共建設本業因自償率較低,其營運狀況難免成為在市場機制考驗下的犧牲對象,或成為促參案公益性變遷的問題根源。而現行法令對於個別促參案件附屬事業經營規模大小或分寸之拿捏,並未有具體規約。為防範廠商志在附屬事業而輕忽本業,宜予適度限制附屬事業之規模並分別評定營運績效。(第27條第2項、第54條第3項)

三、朝向民眾參與:促參案件外部監督或參與不足,現制就民眾參與既非以法律規範之,難期貫徹執行,且不符法律保留原則。宜增訂舉辦公聽會或邀請相關民眾、機關團體參與事前評估。(第42條第2項)

四、講求財務效能:強化促參案件財務效能監管及要求公共服務品質,並借鑒英國財政支出價值VfM評估與績效付款等概念。