一、 題目：「釋字762號刑事被告的卷證獲知權」研析
二、 所涉法律: 刑事訴訟法第33條
三、 探討研析
(一)本案事實聲請人有兩位，朱先生與王先生。前者在判決確定後，為提再審，向法院請求交付「卷內照片」。後者「有律師資格」，被檢察官起訴傷害，在法院審理時，委任自己為辯護人、並請配偶為輔佐人，請求閱覽全卷。
（二）涉及的基本權：憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。因此，刑事案件審判中，原則上應使被告得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容。
（三）本號解釋處理的範圍：除了聲請案涉及的無辯護人被告外，大法官在本號解釋中，還處理到有辯護人的被告。因為當閱卷權交給辯護人行使後，被告同時無請求付與筆錄影本之權利，所享有者為「間接」獲知卷證資訊權。
（四）本號解釋認為違憲的原因：1.未賦予「有辯護人被告」直接獲知卷證資訊之權利。2.未賦予「被告」得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利。
（五）爭議猶待解決事項：1.本身具律師資格之被告，得否委任自己為辯護人？2.有辯護人被告之卷證資訊獲知範圍，是否僅限於筆錄？以下分別說明：
1.首先，就「得否委任自己為辯護人」：依刑事訴訟法第33條、第38條規定，於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影者，僅限於被告之辯護人及被告或自訴人之代理人。聲請人既為當事人，雖具律師資格，就本件仍無檢閱卷宗、證物或抄錄、攝影、聽取卷內錄音帶等之權限。（最高法院91年台聲字第9號刑事裁定）簡言之，依前揭最高法院見解認為，本問題分兩個層次：其一，具律師資格之被告，得委任自己為辯護人。其二，委任自己為辯護人被告，無檢閱卷宗、證物或抄錄、攝影、聽取卷內錄音帶等之權限。
2.其次，「有辯護人被告之卷證資訊獲知範圍，是否僅限於筆錄？」：對照刑事訴訟法第33條第1項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」第2項本文則規定：「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。」，兩相比較下，有辯護人被告之辯護人得檢閱的範圍包括「卷宗及證物」並得「抄錄或攝影」。反觀無辯護人之被告，則限於「卷內筆錄」。除此之外，第2項但書還規定3種得限制被告取得筆錄之限制，包括與被訴事實無關、足以妨害另案偵查，或涉及隱私及業務秘密。進言之，從第33條第1項條文觀之，無法得出未賦予「有辯護人被告」得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物權利之結論，此部分究為實務慣例作法，或大法官錯誤解讀不得而知，總之，此部分文字仍有爭議。

四、建議事項
針對以上爭議，「非委任自己為辯護人之被告」，其辯護人之檢閱卷宗及證物之限制，與「無辯護人之被告」應本於平等原則相同對待。另，「委任自己為辯護人之被告」應與「無辯護人之被告」同視，爰《刑事訴訟法》第33條建議修正為：
「（第一項）辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。
（第二項）無辯護人之被告『或委任自己為辯護人之被告，』於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。
（第三項）前二項『卷宗及證物』或筆錄之內容，與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。」

撰稿人 張裕榮

「釋字762號刑事被告的卷證獲知權研析」簽註參考意見
賈北松
107/04/02
一、釋字762號解釋之解析：
本號解釋略謂：「刑事訴訟法第33條第2項前段規定(省略)，未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。」
其理由並載：「憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權（本院釋字第654號解釋參照），包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容。」；
「上開卷證資訊獲知權之主體、範圍及行使方式，是否符合正當法律程序之要求，須視被告充分防禦之需要、案件涉及之內容、卷證之安全、有無替代程序及司法資源之有效運用等因素，綜合判斷而為認定。」
「就卷證資訊獲知權之主體而言，被告之卷證資訊獲知權，屬被告受憲法訴訟權保障應享有之充分防禦權，自得親自直接獲知而毋庸經由他人輾轉獲知卷證資訊，不因其有無辯護人而有異。」
「刑事案件之卷宗及證物全部內容，係法院據以進行審判程序之重要憑藉。基於憲法正當法律程序原則，自應使被告得以獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容，俾有效行使防禦權。」
「就卷證資訊獲知權之行使方式而言，…「因被告本身與審判結果有切身利害關係，如逕將全部卷證交由被告任意翻閱，將有特別加強卷證保護作為之勞費，其被告在押者，且將增加提解在押被告到法院閱卷所生戒護人力之沈重負擔，為保障無辯護人之被告防禦權，並兼顧司法資源之有效運用，爰增訂第2項前段。」為由…，未賦予被告親自檢閱卷證原本之權利，其考量尚屬有據。惟時至今日複製技術、設備已然普及，系爭規定所稱之影本，在解釋上應及於複本（如翻拍證物之照片、複製電磁紀錄及電子卷證等）。基於影本與原本通常有同一之效用，故系爭規定所定預納費用付與影本（解釋上及於複本）之卷證資訊獲知方式，無礙被告防禦權之有效行使，與憲法保障正當法律程序原則之意旨尚無牴觸。至被告如有非檢閱卷證不足以有效行使防禦權之情事時，並得經審判長或受命法官許可後，在確保卷證安全之前提下，適時檢閱之，以符憲法保障被告訴訟權之意旨，自屬當然。」
歸納言之，釋字762號解釋，係以「憲法第16條所保障之訴訟權，就被告而言，係基於依「正當法律程序原則」，被告爰應有充分之訴訟上防禦權。而卷證資訊獲知權，為實現訴訟防禦權所必要。於是，刑事案件審判中，被告原則上有權利以適當方法適時獲知被訴事實之訴訟資訊。
(一)、被告，除刑事訴訟法第33條第2項「筆錄之內容與被告被訴事實無關」、「足以妨害另案之偵查」或「涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密」等情形外，被告原則上均有資訊獲知權。
(二)、作為具有訴訟防禦必要之被告，基於其訴訟利益及其所可能肇致之基本人權(如生命、身體、自由、財產權)之侵害可能性，被告上述資訊獲知權，應無分是否有辯護人之區別，而有不同程度之獲知權。
(三)、所謂「適當方法」，係指：為防止「因被告本身與審判結果有切身利害關係，如逕將全部卷證交由被告任意翻閱，將有特別加強卷證保護作為之勞費，其被告在押者，且將增加提解在押被告到法院閱卷所生戒護人力之沈重負擔，為保障無辯護人之被告防禦權，並兼顧司法資源之有效運用」等不當情形，原則上，以「預納費用請求付與卷內筆錄之影本」之方式，(影本解釋上包括複本)，尚符合被告防禦權之必需。但如有必要，「被告如有非檢閱卷證不足以有效行使防禦權之情事時，並得經審判長或受命法官許可後，在確保卷證安全之前提下，適時檢閱之，以符憲法保障被告訴訟權之意旨，自屬當然。」。
(四)、所謂「適時」，係指資訊獲知權既係為訴訟防禦之必要而生，被告訴訟資訊獲知權之行使，自應在法院準備程序或審判程序之前，即予被告能夠以獲知資訊準備訴訟防禦之時間。
(五)、所謂「訴訟資訊內容」，係指卷證全部完整內容，包括筆錄與筆錄以外之其他卷宗與證物。
二、至本號解釋未及處理之刑事訴訟法第三十五條「輔佐人」，因其與辯護人對被告具有相同重要的保護功能，是否亦應併予考量相同的保障訴訟作為必要性？
按刑事訴訟輔佐人，依刑事訴訟法第三十五條規定分為二類，即「被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。」(同條第一項）及「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場。」(同條第二項）
被告訴訟上之防禦權，不因是否有無辯護人而有不同之待遇，更不因此而影響其自己之訴訟防衛權。輔佐人基於其與被告之特別身分關係或社會任務，是否亦應賦予與被告本人或辯護人相同之閱卷權，雖本次釋憲未予採納，仍殊值立法裁量時再詳予審酌。
三、建議修正刑事訴訟法第三十二條條文：「
第三十三條　被告及其辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。
無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本或複本。但有非檢閱卷證不足以有效行使防禦權之情事，並經審判長或受命法官許可後，得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。
前二項卷宗、證物及筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。」
請卓參。