一二審檢察官輪調制度之法制研析
撰成日期：107年5月
更新日期：107年5月10日
作者：方華香
編號：R00417
一、 題目：一二審檢察官輪調制度之法制研析
二、 所涉法律
法官法第46條、第89條及第90條等。
三、 探討研析
(一) 檢察官輪調制度之相關法規範
2017年3月22日「總統府司法改革國是會議」第三分組第三次會議，就3-2-1「法官、檢察官的多元晉用及監督（不包含退休給付）」議題，通過決議：「檢討高檢署、高院人力配置問題，設計能讓高檢署、高院人力回流地檢署及地院的機制」。
為落實上述司法改革會議決議，提升檢察體系效能，強化辦案品質及經驗傳承，法務部於2018年4月3日函頒「高等法院以下各級法院及其分院檢察署檢察官輪調實施要點」（下稱輪調實施要點），做為一二審檢察官輪調機制之規範。其內容包含：1.訂定目的；2.適用對象及範圍；3.申請輪調者，應填具職期屆滿後調任地方法院及其分院檢察署同意書；4.輪調職期之期限（3年）、職期任滿之調任、職期內得為遷調情形及違反調任義務之效果；5.申請輪調者之審議程序；6.職期屆滿後調任地方法院及其分院檢察署檢察官調動程序之順序及辦理調動服務機關之決定原則；7.職期屆滿後調任地方法院及其分院檢察署檢察官，優先調升及禮遇規定；8.2018年前已調任高等法院及其分院檢察署檢察官，自願調任地方法院及其分院檢察署檢察官者之準用規定等。
上述輪調實施要點之性質僅為行政規則，而依法官法第90條規定，一二審檢察官之調任、調升須經檢察官人事審議委員會審議，法務部依此授權訂有法務部檢察官人事審議委員會審議規則，故上述輪調實施要點第5點規定，相關人員申請輪調仍須依法務部檢察官人事審議委員會審議規則相關規定辦理。再者，法官法第46條規定，實任法官除經本人同意外，非有法定原因，不得為審級調動，此規定亦準用於檢察官（同法第89條第1項參照）。在建構檢察官輪調制度時，上述法規範均需予以考量。
(二) 輪調制度之贊成反對理由
贊成輪調制度者，主要立基於促進一二審交流、配合二審業務量而精簡二審人力、精實第一審、經驗傳承、暢通人事升遷、有效激勵並淘汰檢察官等理由。
反對者，主要是認為強制審級輪調有違對檢察官之信賴保護、不符法官法第46條規定、造成一二審對立及長久以往，可能造成二審檢察官反而較一審檢察官資淺，而無法有效發揮上級檢察署指揮監督下級檢察署或一審主任檢察官無法有效領導統御回任一審之二審資深檢察官，有礙於檢察一體。
(三) 輪調實施要點遭致之批評
輪調實施要點依調任時間，區分為新二審（2018年以後調任高等法院及其分院檢察署者）、舊二審（2017年以前己調任高等法院及其分院檢察署者）而適用不同輪調規定。即新二審採職期制，期間屆滿強制回任一審，舊二審則採自願制，以提供誘因方式鼓勵自願回任一審（第3、6-8點參照）。
此等設計之主要意旨雖是不溯及既往及信賴保護，卻無法有效回應前述司法改革會議使高檢署人力回流地檢署之決議，使得現已任二審檢察官者形同獲得保障，無庸強制回任一審，致生「萬年二審」之譏；未來新制實施後，二審檢察官將依是否強制回任一審而區分為二種類型：「職期制」、「自願制」，可能影響共同工作之士氣，使二審功能更無法發揮；而一審檢察官升遷管道更顯阻塞，基層檢察官亦生不滿。
四、 建議事項
依司法院釋字第13、325號等解釋及法官法第86條之立法意旨，檢察官獨立行使職權，與法官相同享有身分保障。一二審輪調並不會涉及妨害檢察官獨立行使職權及影響其身分保障，但職務內容可能因審級之調動而有差別。嚴格言之，檢察官一二審輪調制度並無法律位階之規範，係透過行政規則運作，以致於主管機關法務部擁有較大規劃權限。人事改革是司法改革中極重要一環，其相關法制或有進一步修正或法制化之必要，爰提出建議如下：
（一） 檢察官審級調動規定，應思考於法官法明定或至少授權規定（法規命令）之可能性
有關一般人員之「輪調」，我國目前立法體例上以法律或法規命令定之者，不乏其例。例如：主計機構人員設置管理條例第26條、各級稅務人員輪調辦法、信用合作社法第22條、特種勤務條例第15條（特勤人員職務輪調及回任辦法）、關務人員人事條例第13條（關務人員職期調任互調或輪調辦法）、警察人員陞遷辦法第18條、財政部所屬生產事業機構人員進用辦法第10條等，可供參考。
至於司法人員中之檢察官及法官部分，依法官法第46條規定，實任法官除經本人同意外，非有法定原因，不得為審級調動，此規定亦準用於檢察官（同法第89條第1項參照）。所謂「準用」，應於性質上有一定程度之類似、不相扞格者為限。檢察官一二審輪調與法官審級調動，性質是否相似，究係準用法官法第46條到何種程度，容非無討論空間。如兩者重要性相當，而又有所區別，則立法上有必要加以明定檢察官審級輪調事宜或至少就檢察官調動之「重要」內容明定，再輔以授權規定，以符合法律保留原則，而非如現況般，僅透過「準用」法官審級調動規定或由法務部以內部行政規則位階之輪調實施要點規範，以致爭議不斷。
（二） 舊二審仍應保留符合一定要件下需調任一審之強制機制，且應明定，以茲明確
以同具司法官身分保障之法官及檢察官兩類人員之審級調動言之，法官部分，依法官法第46條規定，除經本人同意外，原則不得對之為審級調動，但該條仍訂有4款情形（含不適任），可不經同意，為審級調動。
輪調實施要點規定，2018年以後調任高等法院及其分院檢察署之檢察官（新二審）係採取職期制，亦即，在二審之檢察官職期係以「年限」為準，職期內如有不適任情事，經檢察官人事審議委員會審議，亦可調任回一審（輪調實施要點第4點第2項第3款規定）。
相較之下，2017年以前己調任高等法院及其分院檢察署之檢察官（舊二審）係採自願制回任一審，如有不適任情事，既不適用輪調實施要點第4點，而透過法官法第89條第1項規定「準用」第46條規定之結果，其準用範圍與程度尚留有解釋空間，亦即，不見得能順利「準用」第46條各款事由，可不經其同意，回任一審。
綜上，法官及檢察官同具身分保障，但在審級調動（輪調）之法定事由上，舊二審檢察官卻是法制上較模糊的一塊。尤其是有相當原因足資釋明該等檢察官不適任二審之事由時，如何使其回任一審，繼續強化職能，似仍應有相關強制回任一審機制之明文規定，以茲謀求與實任法官或新二審檢察官間之法制衡平。
（三） 輪調制度應為雙向（一審至二審、二審至一審），但輪調實施要點第3-5點明定之申請「輪調」，適用對象均為一審調升二審，語意較為狹隘
一般國民所認知或其他法制規範之「輪調」用語，應為雙向多元（一審至二審、二審至一審、一審彼此間、二審彼此間）之調動，範圍較廣。惟本輪調實施要點第2點規定，本要點之適用對象為具備「調升」二審檢察官遴任資格者，其後第3-5點明定之申請「輪調」者，其實均指申請「調升」（一審至二審）者。準此，相關用語有無調整必要，或可進一步思考修正，以覈實用，俾有區別。
撰稿人：方華香
陳助理研究員世超意見
依法官法第46條第2款規定：「實任法官除經本人同意外，非有下列原因之一，不得為審級調動：…二、於高等法院繼續服務二年以上，為堅實事實審功能，調派至直接下級審法院」，此一規定之立法理由係「為充實第一審為堅實之事實審，需調任資深、經驗豐富之上級審法官至第一審服務，以傳承審判經驗」。
而有關檢察官之審級調動，基於檢察一體，且考量審級輪調並不涉妨害檢察官獨立行使職權及影響其身分保障，故為堅實第一審檢察官偵查起訴功能，亦應有需調任資深、經驗豐富之上級審檢察官至第一審服務，以傳承偵查起訴經驗之必要。
因此，第二審檢察官亦應得依法官法第89條第1項準用第46條第2款規定而為審級調動，似無依調任二審時點而為區分之必要。惟立法政策上，若為避免爭議，而於法官法明定或授權以法規命令為之，亦可資贊同。
陳副研究員瑞基意見
自大法官釋字第86號以後，我國司法行政業務有若干由司法行政部移交司法院，而司法行政部亦更名為法務部。但就審檢分隸的司法行政事務而言，卻有進一步釐清的必要。
以本題檢察官輪調制度而言，應該先弄清楚一件事，法官與檢察官以往因為審級不同，有不同階級的劃分，例如以往的舊規定地方法院法官、檢察官只能到12職等。現在的法官與檢察官職等在司法院逐年提案修正，原本應該給予的職等限制規定，行政院與立法院已經完全棄守。在完全沒有職等限制後的檢察官體系，劃分審級已經完全沒有必要，只有職務區別，沒有審級區別。因此，檢察官應該就分案從第一審到判決確定，就該案件執行檢察官該做的業務。從分案後的偵察、指揮調查、作起訴或不起訴處分、起訴後承擔公訴起訴人到法院蒞庭答辯、對法院請求案件證據保全、對判決的情況審酌是否上訴、對上訴法院承擔公訴起訴人到上訴法院蒞庭答辯、對上訴法院請求案件證據保全、對判決的情況審酌是否有違法判決應再上訴。
如此打破審級採取從一而終處理由固定檢察官處理一件訴訟案，應該不會有因為交接疏忽產生掛一漏萬的問題。如果這樣的分案就萬無一失嗎？打破審級，由固定檢察官從一而終分案處理，確實要比現在的狀況減少許多問題。唯一沒有解決的問題是：如果檢察官擺爛不處理，又該如何？
二、 所涉法律
法官法第46條、第89條及第90條等。
三、 探討研析
(一) 檢察官輪調制度之相關法規範
2017年3月22日「總統府司法改革國是會議」第三分組第三次會議，就3-2-1「法官、檢察官的多元晉用及監督（不包含退休給付）」議題，通過決議：「檢討高檢署、高院人力配置問題，設計能讓高檢署、高院人力回流地檢署及地院的機制」。
為落實上述司法改革會議決議，提升檢察體系效能，強化辦案品質及經驗傳承，法務部於2018年4月3日函頒「高等法院以下各級法院及其分院檢察署檢察官輪調實施要點」（下稱輪調實施要點），做為一二審檢察官輪調機制之規範。其內容包含：1.訂定目的；2.適用對象及範圍；3.申請輪調者，應填具職期屆滿後調任地方法院及其分院檢察署同意書；4.輪調職期之期限（3年）、職期任滿之調任、職期內得為遷調情形及違反調任義務之效果；5.申請輪調者之審議程序；6.職期屆滿後調任地方法院及其分院檢察署檢察官調動程序之順序及辦理調動服務機關之決定原則；7.職期屆滿後調任地方法院及其分院檢察署檢察官，優先調升及禮遇規定；8.2018年前已調任高等法院及其分院檢察署檢察官，自願調任地方法院及其分院檢察署檢察官者之準用規定等。
上述輪調實施要點之性質僅為行政規則，而依法官法第90條規定，一二審檢察官之調任、調升須經檢察官人事審議委員會審議，法務部依此授權訂有法務部檢察官人事審議委員會審議規則，故上述輪調實施要點第5點規定，相關人員申請輪調仍須依法務部檢察官人事審議委員會審議規則相關規定辦理。再者，法官法第46條規定，實任法官除經本人同意外，非有法定原因，不得為審級調動，此規定亦準用於檢察官（同法第89條第1項參照）。在建構檢察官輪調制度時，上述法規範均需予以考量。
(二) 輪調制度之贊成反對理由
贊成輪調制度者，主要立基於促進一二審交流、配合二審業務量而精簡二審人力、精實第一審、經驗傳承、暢通人事升遷、有效激勵並淘汰檢察官等理由。
反對者，主要是認為強制審級輪調有違對檢察官之信賴保護、不符法官法第46條規定、造成一二審對立及長久以往，可能造成二審檢察官反而較一審檢察官資淺，而無法有效發揮上級檢察署指揮監督下級檢察署或一審主任檢察官無法有效領導統御回任一審之二審資深檢察官，有礙於檢察一體。
(三) 輪調實施要點遭致之批評
輪調實施要點依調任時間，區分為新二審（2018年以後調任高等法院及其分院檢察署者）、舊二審（2017年以前己調任高等法院及其分院檢察署者）而適用不同輪調規定。即新二審採職期制，期間屆滿強制回任一審，舊二審則採自願制，以提供誘因方式鼓勵自願回任一審（第3、6-8點參照）。
此等設計之主要意旨雖是不溯及既往及信賴保護，卻無法有效回應前述司法改革會議使高檢署人力回流地檢署之決議，使得現已任二審檢察官者形同獲得保障，無庸強制回任一審，致生「萬年二審」之譏；未來新制實施後，二審檢察官將依是否強制回任一審而區分為二種類型：「職期制」、「自願制」，可能影響共同工作之士氣，使二審功能更無法發揮；而一審檢察官升遷管道更顯阻塞，基層檢察官亦生不滿。
四、 建議事項
依司法院釋字第13、325號等解釋及法官法第86條之立法意旨，檢察官獨立行使職權，與法官相同享有身分保障。一二審輪調並不會涉及妨害檢察官獨立行使職權及影響其身分保障，但職務內容可能因審級之調動而有差別。嚴格言之，檢察官一二審輪調制度並無法律位階之規範，係透過行政規則運作，以致於主管機關法務部擁有較大規劃權限。人事改革是司法改革中極重要一環，其相關法制或有進一步修正或法制化之必要，爰提出建議如下：
（一） 檢察官審級調動規定，應思考於法官法明定或至少授權規定（法規命令）之可能性
有關一般人員之「輪調」，我國目前立法體例上以法律或法規命令定之者，不乏其例。例如：主計機構人員設置管理條例第26條、各級稅務人員輪調辦法、信用合作社法第22條、特種勤務條例第15條（特勤人員職務輪調及回任辦法）、關務人員人事條例第13條（關務人員職期調任互調或輪調辦法）、警察人員陞遷辦法第18條、財政部所屬生產事業機構人員進用辦法第10條等，可供參考。
至於司法人員中之檢察官及法官部分，依法官法第46條規定，實任法官除經本人同意外，非有法定原因，不得為審級調動，此規定亦準用於檢察官（同法第89條第1項參照）。所謂「準用」，應於性質上有一定程度之類似、不相扞格者為限。檢察官一二審輪調與法官審級調動，性質是否相似，究係準用法官法第46條到何種程度，容非無討論空間。如兩者重要性相當，而又有所區別，則立法上有必要加以明定檢察官審級輪調事宜或至少就檢察官調動之「重要」內容明定，再輔以授權規定，以符合法律保留原則，而非如現況般，僅透過「準用」法官審級調動規定或由法務部以內部行政規則位階之輪調實施要點規範，以致爭議不斷。
（二） 舊二審仍應保留符合一定要件下需調任一審之強制機制，且應明定，以茲明確
以同具司法官身分保障之法官及檢察官兩類人員之審級調動言之，法官部分，依法官法第46條規定，除經本人同意外，原則不得對之為審級調動，但該條仍訂有4款情形（含不適任），可不經同意，為審級調動。
輪調實施要點規定，2018年以後調任高等法院及其分院檢察署之檢察官（新二審）係採取職期制，亦即，在二審之檢察官職期係以「年限」為準，職期內如有不適任情事，經檢察官人事審議委員會審議，亦可調任回一審（輪調實施要點第4點第2項第3款規定）。
相較之下，2017年以前己調任高等法院及其分院檢察署之檢察官（舊二審）係採自願制回任一審，如有不適任情事，既不適用輪調實施要點第4點，而透過法官法第89條第1項規定「準用」第46條規定之結果，其準用範圍與程度尚留有解釋空間，亦即，不見得能順利「準用」第46條各款事由，可不經其同意，回任一審。
綜上，法官及檢察官同具身分保障，但在審級調動（輪調）之法定事由上，舊二審檢察官卻是法制上較模糊的一塊。尤其是有相當原因足資釋明該等檢察官不適任二審之事由時，如何使其回任一審，繼續強化職能，似仍應有相關強制回任一審機制之明文規定，以茲謀求與實任法官或新二審檢察官間之法制衡平。
（三） 輪調制度應為雙向（一審至二審、二審至一審），但輪調實施要點第3-5點明定之申請「輪調」，適用對象均為一審調升二審，語意較為狹隘
一般國民所認知或其他法制規範之「輪調」用語，應為雙向多元（一審至二審、二審至一審、一審彼此間、二審彼此間）之調動，範圍較廣。惟本輪調實施要點第2點規定，本要點之適用對象為具備「調升」二審檢察官遴任資格者，其後第3-5點明定之申請「輪調」者，其實均指申請「調升」（一審至二審）者。準此，相關用語有無調整必要，或可進一步思考修正，以覈實用，俾有區別。
撰稿人：方華香
陳助理研究員世超意見
依法官法第46條第2款規定：「實任法官除經本人同意外，非有下列原因之一，不得為審級調動：…二、於高等法院繼續服務二年以上，為堅實事實審功能，調派至直接下級審法院」，此一規定之立法理由係「為充實第一審為堅實之事實審，需調任資深、經驗豐富之上級審法官至第一審服務，以傳承審判經驗」。
而有關檢察官之審級調動，基於檢察一體，且考量審級輪調並不涉妨害檢察官獨立行使職權及影響其身分保障，故為堅實第一審檢察官偵查起訴功能，亦應有需調任資深、經驗豐富之上級審檢察官至第一審服務，以傳承偵查起訴經驗之必要。
因此，第二審檢察官亦應得依法官法第89條第1項準用第46條第2款規定而為審級調動，似無依調任二審時點而為區分之必要。惟立法政策上，若為避免爭議，而於法官法明定或授權以法規命令為之，亦可資贊同。
陳副研究員瑞基意見
自大法官釋字第86號以後，我國司法行政業務有若干由司法行政部移交司法院，而司法行政部亦更名為法務部。但就審檢分隸的司法行政事務而言，卻有進一步釐清的必要。
以本題檢察官輪調制度而言，應該先弄清楚一件事，法官與檢察官以往因為審級不同，有不同階級的劃分，例如以往的舊規定地方法院法官、檢察官只能到12職等。現在的法官與檢察官職等在司法院逐年提案修正，原本應該給予的職等限制規定，行政院與立法院已經完全棄守。在完全沒有職等限制後的檢察官體系，劃分審級已經完全沒有必要，只有職務區別，沒有審級區別。因此，檢察官應該就分案從第一審到判決確定，就該案件執行檢察官該做的業務。從分案後的偵察、指揮調查、作起訴或不起訴處分、起訴後承擔公訴起訴人到法院蒞庭答辯、對法院請求案件證據保全、對判決的情況審酌是否上訴、對上訴法院承擔公訴起訴人到上訴法院蒞庭答辯、對上訴法院請求案件證據保全、對判決的情況審酌是否有違法判決應再上訴。
如此打破審級採取從一而終處理由固定檢察官處理一件訴訟案，應該不會有因為交接疏忽產生掛一漏萬的問題。如果這樣的分案就萬無一失嗎？打破審級，由固定檢察官從一而終分案處理，確實要比現在的狀況減少許多問題。唯一沒有解決的問題是：如果檢察官擺爛不處理，又該如何？