【僅供委員參考】
一、題目：公務人員因涉貪污之消極任用資格研析
二、議題所涉法規
公務人員任用法、刑法、公務員服務法及公務員懲戒法等
三、背景說明
（一）報載，某機關公務人員因貪污案被判刑2年，緩刑5年，並於緩刑期滿後，應徵同一主管機關之科長職務獲錄取 ，得以再任公務人員。亦有公務人員因貪污自首，並揭發其他涉貪公務人員，因而獲判免刑判決，惟不得再任公務人員 。上述案例引發緩刑可再任公務人員、免刑則永不錄用，及貪污案有罪判決確定是否適合再任公務人員等爭議。
（二）公務人員之任用主要係依公務人員任用法（以下簡稱任用法）規定辦理，該法規範公務人員任用資格區分為積極任用資格及消極任用資格，亦即分別擔任公務人員應具備之積極資格條件（參照任用法第9條）及任用時、在職期間不得具備之消極資格條件（參照任用法第28條）。經查任用法第28條第1項有關受刑事判決部分，除犯內亂罪、外患罪（同條項第3款）外，該條項第4款及第5款分別規定「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。」、「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」亦即係採列舉貪污罪之消極任用資格，其餘則以概括方式明定消極任用資格。
（三）依據銓敘部函釋，因貪污行為經判決免刑確定，雖免除其刑，其貪污行為仍屬有罪確定。故本於對公務員廉潔行為要求之旨，縱因犯罪情節較輕，而獲免刑之確定判決，仍不得任公務人員。另因司法院釋字第66 號解釋以，服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得任為公務人員，係以大法官解釋認定屬上開規定之例外（貪污行為受免刑宣告確定者，法無例外得再任為公務人員之規定） 。是以，任用法第28條第1項第4款以「有罪判決確定」為構成要件，經刑事判決免刑及緩刑均屬「有罪判決確定」之處罰，惟緩刑得因上開解釋不在此限。
四、探討研析
（一） 為符法律明確性及比例原則，建議明定貪污案消極任用資格之除外規定
免刑要件規定在刑法第61條，犯罪的情節必須輕微，顯可憫恕，審判的法官認為依第59條規定酌量減輕其刑後，仍嫌過重者，才得免除其刑，其在刑法中的意義，只是免去該罪所科刑罰的執行，所處的罪仍然存在 。緩刑依刑法第74條第1項規定，係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而在一定情形下，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，亦即成立犯罪並經判刑確定。論者有謂「在於法院評價較為嚴重之有罪科刑，但予以緩刑之貪污被告，在緩刑期滿後有再任公務人員之機會；但是情節較輕不宜發動刑罰權，受免刑判決之貪污被告，卻無再任公務人員之機會，兩者有輕重失衡之現象」 ，爰此，依循司法院解釋緩刑得再任為公務人員之意旨，為符比例原則，建議罪刑評價較輕而被免除其刑者，亦得再任公務人員。
以貪污案判決免刑及緩刑均屬「有罪判決確定」，緩刑係依司法院解釋而例外得再任公務人員，免刑部分則無。為符法律明確性原則及比例原則，爰建議參酌任用法第28條第1項第5款但書之體例，於同條項第4款增訂但書，明定免刑及緩刑為消極任用資格之除外規定。
（二） 研擬再任職務不得為主管職務及再任後一定期間內不得晉陞主管職務
公務員服務法第6條及第7條分別規定「公務員應公正無私、誠信清廉、謹慎勤勉，不得有損害公務員名譽及政府信譽之行為。」、「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會加損害於人。」依任用法第28條第1項第4款「有罪判決確定」，即屬違反廉正，損及公務員名譽及政府信譽。倘以緩刑期滿未經撤銷（或經免除其刑）即得再任公務人員，一般社會觀感似難完全信任其廉正之表現。參酌公務員懲戒法第12條規定「撤職，撤其現職，於一定期間停止任用；其期間為一年以上、五年以下。於停止任用期間屆滿，再任公務員者，自再任之日起，二年內不得晉敘、陞任或遷調主管職務。」建議對於有貪污行為並經判決確定，緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者（或經免除其刑者），研擬再任職務不得為主管職務及再任後一定期間內不得晉陞主管職務，以反映貪污行為受「有罪判決確定」之評價，並回應社會情感。
撰稿人：賴怡瑩