(一) 我國現行規定

現行《醫療法》規定，中央主管機關應設置醫事審議委員會，其任務之一為「司法或檢察機關之委託鑑定」，醫事審議委員會的組織、會議等相關規定，由中央主管機關定之（第98條）。醫事審議委員會之委員應就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一（第100條）。

此外，司法院為增進法院於裁判上認事用法之適當性，於2000年制定《專家參與審判諮詢試行要點》，並於2003年修正為《專家諮詢要點》（嗣後多次修正，最近一次修正為2016年3月），規定民事事件因醫療糾紛涉訟者，第一審或第二審法院認為必要時，得依職權行專家諮詢（第2點第1款）。地方法院應就管轄區域內具有醫學知識，適於為諮詢之醫學專家，遴選並予列冊，提供法官選任時之參考。法院認為必要時，亦得選任前開名冊以外之專家諮詢（第6點）。並訂有專家迴避之規定（第7點）。

近年來有鑑於現行司法制度及實務運作，訴訟程序冗長、高額訴訟成本而採取「刑事附帶民事」等作為。為了迅速有效地解決醫療民事糾紛、降低醫療刑事訴訟，行政院於2012年提出《醫療糾紛及醫療事故補償法（草案）》（簡稱醫糾法草案），設計「醫療糾紛調解」先行機制。直轄市、縣（市）主管機關應設醫療糾紛爭議調解會，由當事人提出申請（第8條）。調解會之組成，規定由具醫學、法律或其他專業知識及素孚信望之公正人士組成。調解會之組成人數、比例、任期、運作程序…由中央主管機關定之（第9條）。為依法申請調解者，不得提起醫療糾紛事件之民事訴訟（第10條）。檢察官偵察或法院審判之刑事案件涉及醫事糾紛爭議時，應函請或移付管轄之調解會先行調解。但經被害人、告訴人或自訴人不同意者，不在此限（第11條）。

（二） 研析意見

現行實務上關於醫療事故紛爭無論是醫審會之醫療鑑定或是審判時之專家諮詢，專家學者都是由官方遴選，當事人無置喙餘地，鑑定過程亦不公開透明，易啟人疑竇。醫療事故紛爭處理制度的設計，最重要的就是「信任」。如果制度設計不能得到病家的信任，就沒有辦法化解醫病雙方的爭議，「信任」是整個制度設計的關鍵。而獲得信任的方式之一，即當事人參與。

訴訟外之醫療事故紛爭處理制度（Alternative Dispute Resolution, ADR），值得參考的有德國的鑑定調解制度及美國的仲裁制度。在調解方面，調解結果的接受度和折服率，來自於調解程序的公正性和正當性而非強制性，透過程序參與而來的正當性是關鍵所在。德國鑑定調解制度，事實鑑定先於調解，程序應經醫病雙方當事人的同意，病患對於是否發動、醫師對於是否參與鑑調程序，享有完全的決定自由。反觀我國醫糾法草案，因調解先行，不先鑑定便行調解，醫病雙方被迫在欠缺事實認事的前提下進行調解；且採雙重強制性原則（未經調解不得提起民事訴訟，若提起刑事告訴、自訴則移送調解），因而產生極大的爭議。在仲裁方面，美國醫療仲裁制度，當事人具程序選擇權，是否採取仲裁制度解決醫療紛爭係屬當事人可自由約定之事項，屬自願非強制。

綜上所述，建議我國對於現行醫審會或法院諮詢專家之組成及審理，改採透明、公開原則。鑑定人或可考量由糾紛雙方當事人自行選任，並輔以官方選任之1人；或可公布醫審會成員、法院諮詢專家名單、學經歷背景，再由當事人選任；或可考量將鑑定結果之鑑定人姓名、鑑定過程、鑑定理由予以敘明公開，以受公評。未來在設計訴訟外醫療事故紛爭處理制度時，均宜將當事人參與納入考量。