(一) 憲法性別人權觀點：人工流產為婦女隱私權（自主權）、生命權與胎兒生命權之拉鋸戰
我國刑法設有墮胎罪，處罰懷胎婦女之墮胎行為，在刑法價值中，婦女並無決定是否人工流產（墮胎）之自由。民國73年優生保健法立法後，該法有關人工流產規定，成為阻卻違法事由。其中第9條有關欲自願行人工流產者需得法定代理人及配偶同意，係立法當時即有之規定。其立法理由，略為：為提高人口素質，減少家庭及社會之嚴重問題暨維護母子之健康，有條件允許懷孕婦女施行合理之人工流產。為期執行有所準據，爰明定懷孕婦女施行人工流產應具備之條件。觀諸上述立法理由，人工流產似乎立基於家庭、社會、人口素質及母子健康之基礎，仍缺乏保障懷孕婦女隱私權、身體及意思自主權之觀點。
觀察比較法例，美國聯邦法院係將墮胎罪之論述建構在「隱私權」概念上，將胎兒與人之生命保護，給予差別待遇。聯邦最高法院針對賓州1988、1989年兩度修正之墮胎管制法，認為政府對墮胎的管制措施，並不當然違憲。但當婦女在胎兒尚無獨立存活能力前進行墮胎，而國家管制措施對婦女造成「實質障礙」（substantial obstacle）之不當負擔時（州政府選擇保護胎兒的手段，必須出於為婦女自由選擇而提供資訊，而非用以阻撓婦女作成墮胎選擇，否則即屬實質障礙），即屬違憲；德國則是認為胎兒與人的生命，同受基本法保護，但國家對胎兒的保護義務，必須有條件屈服於婦女自我決定權之下，聯邦法院提出以「繼續懷孕是否具期待可能性」為介入審查標準。
綜上，美國及德國等先進立法例均已承認懷孕婦女之隱私權或自我決定權、生命權等基本權，為人工流產法制中最應優先被保障者。相形之下，我國法制仍屬保守，對懷孕婦女之基本權考量不周，使其人權（決定是否當母親，扶養小孩之權利）受到不合理之壓縮。
(二) 法定代理人或配偶同意權之權利基礎
兩種同意權行使的主體不同，其權利基礎亦有所區別。亦即未婚之未成年人、受監護或輔助宣告之人乃屬意思能力不足或欠缺者，法定代理人（輔助人）的同意，係在補充其意思能力。此種規範思維，係本於父權思想，認為法定代理人（父母）必能從未成年人之最佳利益思考。
配偶同意權之規範目的，可能略有下列：擔保或取代孕婦的意願、確認人工流產之事由（配偶為孕婦家庭生活上最親密伴侶，其懷孕或生產是否將影響其心理健康或家庭生活，知之甚詳，由配偶行使同意權，確認上述人工流產事由之存在）、保護胎兒生命或配偶利益等。上列目的，作為同意權基礎的利益考量各有不同。如同意權係基於擔保孕婦意願或取代孕婦意願而來，則其決定同意與否之因素在於懷孕配偶之利益；如為確認有人工流產之事由存在，則同意與否在於是否影響家庭生活或孕婦之心理健康；如係為保障胎兒之生命或自身之利益，則其同意權之行使不以合乎孕婦之意願或利益為必要。
(三) 法定代理人同意權之妥適性檢討
1. 比較法例
美國聯邦最高法院對於賓州墮胎管制法，規範未成年人墮胎應得至少家長之一方同意，無法取得或不願意取得家長同意，則由法院同意之規定，認為係由政府、父母表達對未出生生命之尊重，並未對婦女造成不當負擔，而不違憲。
美國大多數州法規定，未滿18歲少女墮胎，原則上必須得到父母一方或雙方同意，但如未成年少女能證明心智成熟且有判斷能力，或是告知父母並不具最佳利益，甚至造成生理、心理、情緒上重大傷害時，可不告知父母，直接尋求法院裁定同意。法院之裁定程序中，除非未成年少女同意，否則可以完全無須通知其父母或法定代理人，充分保護未成年少女之隱私權。
德國刑法第218a條關於合法墮胎的規定中，均以婦女本人的同意為必要。至於同意能力的認定，並不以民法上是否成年為必要。即使懷孕者是未成年人，只要其對生育小孩作為母親一事，具有認識與理解可能者，就具有獨立的墮胎決定權。學說與實務上普遍認為未滿14歲者，基本上必須得到法定代理人同意；14歲以上，16歲未滿者，則個案判斷，視該未成年人對生養小孩及作為母親一事，有否足夠的成熟度與理解認識能力；如已滿16歲，除非本人有特別心智不成熟情事，否則承認其本人具有獨立的墮胎同意權，無須法定代理人同意。
2. 我國法之檢討
依現行司法實務見解，未婚的未成年人未得法定代理人同意，縱使具有優生保健法第9條第1項等6款事由存在，為其施行人工流產之醫師仍構成刑法第290條第1項之意圖營利加工墮胎罪。「應得法定代理人同意」之規定，使得未成年人在法律上被斷定為不具墮胎決定權。
墮胎行為雖是醫療行為，但與其他醫療行為不同，更重視個人隱私。其「同意」並非僅是手術風險之告知同意問題，而是更深層的是否決定擔任母親、撫養小孩的理解同意。法定代理人的同意權限能否及於替女兒決定是否擔任母親、撫養小孩？法定代理人能否確實基於未成年子女之最佳利益行使同意權？均非無疑。蓋實務上，未成年少女的原生家庭可能親子關係疏離、家庭暴力甚或父親為性侵者等，無法以法定代理人之同意代表未成年女兒之「最佳利益」，因無法或不願取得法定代理人同意，可能迫使意外懷孕之未成年少女轉而求助密醫進行流產，造成更大的身心損害。
又依我國民法規定，係以20歲為成年，然而，民法行為能力主要用以界定有無創設及變更民法（尤其是財產法）上權利義務關係之能力，至於身分法部分，女性只要滿16歲就有結婚能力，刑法第227條之與幼年男女性交罪所保護者亦僅16歲以下，16歲以上即有性自主決定權。亦即，在民法、刑法上，女性滿16歲就可結婚及為性行為，何以與性行為有關之墮胎與否卻須待20歲才可自主決定？現行法之20歲門檻，不僅過高，也漠視個別未成年人在心智成熟度的實質差異。此外，尚忽略法定代理人有不能或不宜行使同意權之情事，而未予排除。
(四) 配偶同意權之妥適性檢討
1.比較法例
美國聯邦最高法院對於賓州墮胎管制法，規範已婚婦女需告知配偶之規定，鑑於美國家庭暴力情況日漸嚴重，告知配偶有可能對孕婦造成生理上、心理上、經濟上等不利益，丈夫雖對胎兒有利益，但不意味丈夫得對妻子行使如父母對未成年人一樣的權限。告知配偶之規定，使丈夫得以否決妻子墮胎之決定權，已對孕婦造成不當負擔而屬違憲無效之法律。
2.我國法之檢討
作為一個法律上獨立自主的個體，已婚孕婦之基本權在法律上並不因締結婚姻而喪失。基於法律對個人自主決定與自我負責的假設，個人會基於自我最佳利益作出所有決定，並承擔此決定所帶來的後果。依此，法律不可能以配偶同意權作為擔保或取代孕婦意願的機制。再者，孕婦家庭生活或心理健康是否受影響，配偶的判斷不會比孕婦的切身經驗或專家的判斷更具說服力。配偶如就此有不同的經驗或判斷，可納為專家判斷的參考要素，但不足以取代專家的判斷。又，生命法益不得處分，他方配偶自不得藉行使同意權處分胎兒生命。縱使肯認生命法益可得放棄，他方配偶亦不可能得知胎兒未來的最佳利益（意願）何在，其決定事實上或許只是基於配偶自身的（理性或非理性）利益考量，而無所謂基於胎兒生命權之考量。
即使婦女本人同意，但未得配偶同意之墮胎行為，在現行司法實務上，醫師是否可能面臨加工墮胎罪之訴追？非無探討餘地。告知配偶(得其同意)對懷孕婦女而言，是製造不當負擔與成本，也侵害其隱私。此外，醫師也因此背負著探詢與確認懷孕婦女是否已婚，是否已告知配偶墮胎決定的檢驗義務，亦為不當負擔。
孕婦本人必須承擔懷孕或分娩的生理或心理風險，在選擇人工流產時，亦要承受人工流產可能的身心影響。現行法制僅以配偶之一方不同意孕婦人工流產，便足以否決孕婦的艱辛選擇，使孕婦的決定空間被壓縮，在設計上並不妥適。若配合既存性別優勢觀察，配偶同意權的規定，很可能加劇孕婦在生物特徵上的不利益，造成性別人權之不平等。
(五) 修法建議
1. 從基本權衝突與利益衡量觀點，刑法第288條以下墮胎罪之要件應予限縮
「胎兒」是否與「人」一樣同享憲法生命權之保障，並非毫無論辯空間；縱使承認胎兒已成為「生命權」之基本權主體，國家之保護義務程度或密度應不若對懷孕婦女之基本權保障高。如果繼續懷孕或生產，對孕婦人性尊嚴、生命權、人格權等造成極大負擔或犧牲其生命價值，則要求婦女生下小孩，顯屬欠缺期待可能性，立法者可制定例外不罰之要件（「法定事由模式」）。
再者，不同時期之胎兒生命（例如胎兒尚無法獨立存活或德國刑法規定孕期還在前12週內），在醫學上或社會觀念上，有不同意涵，應做不同保護（「期間模式」）；在懷孕初期應較為尊重孕婦之自主決定權，不需任何醫學或社會學理由，可自主決定人工流產，使其不該當於墮胎罪之構成要件，而非僅是阻卻違法。
亦即，墮胎罪之刑罰規範，應係保護胎兒生命之「最後」手段，國家如能採行其他措施，鼓勵或幫助孕婦決定生下胎兒，即不應以刑法恫嚇婦女不得墮胎，刑法第288條以下墮胎罪之要件應予限縮（法定事由模式或期間模式或可彈性運用）。
2. 優生保健法第9條有關未成年人進行人工流產，需得法定代理人同意規定之修法方向
承前所述，美國大多數州法之墮胎自主權年齡訂為18歲，德國則是16歲；此外，縱使未滿18歲或16歲者之人工流產，尚訂有視個案可免經法定代理人同意之彈性規範。相較之下，我國現行法制之20歲門檻過高，且毫無例外規定一律必須得到法定代理人同意，亦屬缺乏彈性。
建議參考外國立法例，降低未成年人之墮胎自主決定年齡，且法制上尚應就未達墮胎自主決定年齡者，給予法院視個案未成年人心智發展成熟度及最佳利益，裁量可免經法定代理人同意之空間，以因應需求。而法院在審理時，其法制可設計採用非訟程序，並引入社工員評估報告制度，以有助於法院儘速作成符合未成年少女最佳利益之裁定。
3. 優生保健法第9條有關有配偶婦女進行人工流產，需得配偶同意規定應予刪除
現行優生保健法第9條第2項規定「『應』得配偶之『同意』」(配偶生死不明或無意識或精神錯亂者除外)之用語，似乎將配偶同意凌駕於孕婦之自主意願之上（至少不低於），在美國法已有被認為違憲之例，而德國刑法亦僅規定人工流產只要孕婦同意而已。無論如何，法律對配偶或胎兒之保護不應超越於孕婦之基本人權，現行規定使得孕婦在人工流產之決定權上，產生性別人權之不平等，爰建議「應得配偶之同意」應予刪除。在現行法未修正之前，「應得配偶之同意」應解為注意規定或行政程序之措施規定，醫師不因未得配偶同意而成立加工墮胎罪之刑責。
