一、 題目：最高行政法院（107判240）判決「平地原住民身分乃是與生俱來」之研析
二、 所涉法律
原住民身分法第2條 、第8條第1項 、第11條第1項
三、 探討研析
（一） 緣起： 原告等人主張平地原住民身分，原民會認為只要沒有申請戶籍所在地鄉 (鎮、市、區)公所登記，就與原住民身分法第2條第2款要件不符。
原告等人主張是西拉雅族，祖先在日據時期設籍台南縣，當時的戶口調查簿文件，種族欄註記為「熟」、「平」。他們向台南的戶政事務所申請平地原住民登記，經戶政事務所准予登記，但戶政事務所同時說明內政部已將資訊系統中原住民身分的「其他」欄位刪除，無法輸入資訊系統，請他們自行向內政部請求開放。原告向原住民族委員會（簡稱：原民會）申請認定為平地原住民，經原民會函覆認為：原住民身分法第2條第2款要件，所謂「登記為平地原住民有案者」，是指在政府准予登記期間(分別在民國45、46、48、52年間僅4次)，有申請登記為平地原住民，現在各公所都不能受理這樣的登記。即便光復前原來的戶籍在平地行政區域內，而且登記為「熟」，但只要沒有申請公所登記，就和原住民身分認定規定不符。原告於訴願決定無理由駁回後提起行政訴訟，請求撤銷原訴願決定與原處分（原民會拒絕認定處分），並作成認定原告為平地原住民之處分。台北高等行政法院（簡稱：北高行）維持原訴願決定，最高行政法院（簡稱：最高行）撤銷發回北高行。
（二） 北高行（104原訴1）認為：平地原住民身分兼採登記主義，既未在期間內辦理登記，即無法取得原住民身分。
民國46年臺灣省政府民政廳發佈行政規則，戶籍記載為「熟」之平埔族人得依「申請」登記為平地山胞，非謂登記前即已為平地原住民。原告未符合「申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」，不符合身分認定要件。省政府曾辦理4次平地原住民登記，平地原住民身分兼採登記主義，既未在期間內辦理登記，即無法取得原住民身分。
然而，原住民身分法第8條第1項規定「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」其中並未包括「未依期限申請登記為平地原住民」之情形。換言之，平地原住民身分既未喪失或未取得，當無申請回復或取得的問題。
（三） 最高行（107判240）認為：登記目的是考量原住民與非原住民於平地混居，為便利行政機關區辨平地原住民身分而設，並無非經登記即非原住民之意旨。
最高行表示雖平地原住民身分認定與山地原住民相較，多「申請戶籍地鄉(鎮、市、區)公所登記有案」此一要件，但也僅止於平地原住民應予登記。立法目的是考量原住民與非原住民於平地混居，為便利行政機關區辨平地原住民身分而設，並未有非經登記即非原住民之意旨。況且省政府之前在民國45、46、48、52年間，雖有規定受理登記期間並表示「逾期概不准再補辦登記手續」，亦無規定未在期間登記就喪失原住民身分。暫且不論行政機關僅辦4次即未續辦有無行政怠惰，但原住民身分係基於血緣身分與生俱來，若將登記等同於身分取得要件，將導致原住民身分採登記制，並由國家給予，反而有違憲之虞。
（四）原告解套作法：原住民身分法第8條第1項規定的申請回復或取得原住民身分規定，賦予實質上有原住民身分之人回復取得身分之機會：
原住民身分法第8條第1項規定的申請回復或取得原住民身分規定，賦予實質上有原住民身分之人回復取得身分之機會，適用於「有身分」但「未登記」。此點北高行雖不贊同，認為應先登記取得身分後，才有回復可能。然最高行指出，如果本來就登記有案，根本不需要再以申請方式回復或取得，北高行如此解釋將陷入循環論證，亦屬適用法規不當。
四、 建議事項
原告得依原住民身分法第8條規定，主張申請取得原住民身分，以符合登記在案要件。但第8條申請與本案例程序並不相同，受理之行政機關亦不同，依原住民身分法第11條第1項規定由戶籍所在地之戶政事務所受理，並通報鄉（鎮、市、區）公所，並非本案原民會。且申請結果應等主管機關調查認定。原民會身為原住民業務主管機關，應本於行政協助權限協助原告完成申請。案件撤銷發回後，北高行應命行政機關依最高行之法律見解令原民會做成「原告具平地原住民身分」之處分。
撰稿人：張裕榮、陳耀東
最高行政法院（107判240）判決「平地原住民身分乃是與生俱來」之研析(議題研析)書面意見表
姓名：呂文玲 職稱：副研究員
一、因原住民身分取得認定後，依現行法令，可獲得經濟利益、考試加分、報考原住民族公務人員特考或參政等優惠保障措施，故政策上基於資源有限或避免造成不公，原住民族委員會就原住民身分法之解釋，向來嚴格。本案最高行政法院就原住民身分法之解釋，未採原住民族委員會之答辯意見，而認為原住民身分法要求平地原住民登記僅為便利行政機關釐清其身分而設、原住民身分係因血緣而非採登記主義而取得，並認為原住民身分法第8條係適用於「有身分」但「未登記」者，而將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
二、類此司法訴訟前已引發學界批評，其就原住民身分認定問題之意見，包括認為原住民族委員會將法律上「認定」與社會文化上「認同」為原住民身分者割裂、依現行法令解釋實具有多種解釋之可能性、此爭議於利益衡量與價值選擇上應優先尊重原住民自我認同與實現多元文化等等(參見王泰升，從「認同」到「認定」:西拉雅族人的原住民身分認定問題，臺灣法學雜誌，第217期，民國102年2月)。
三、按本件最高行政法院係就原住民身分法本身表示法律見解，並未論及若將上訴人等人均認為符合原住民身分法第2條及第8條之要件而具有原住民身分後，對其他法令或現有資源分配之影響。立法政策上，行政院於民國106年8月18日以院臺原字第1060185101號函請本院審議「原住民身分法修正草案」，增列「平埔原住民」身分別，惟其並明定「平埔原住民之民族權利，另以法律定之。」易言之，本草案採尊重民族認同原則，法律上讓「平埔原住民」取得原住民身分，惟亦擬就平埔族之民族權利制定專法，將其身分取得與既有對原住民之優惠措施脫勾。若此，具「平埔原住民」身分者可獲得認定，並給予相當程度保障，對發展民族文化亦有助益。
