【僅供委員參考】
一、題目：涉外同性婚姻之研析
二、議題所涉法規
司法院釋字第七四八號解釋施行法、涉外民事法律適用法
三、背景說明
按司法院釋字第七四八號解釋施行法（下稱施行法）第2條規定，相同性別之2人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。同法第4條規定，成立第2條關係應以書面為之，有2人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依司法院釋字第748號解釋之意旨及施行法規定，向戶政機關辦理結婚登記。
四、探討研析
（一）涉外婚姻之法律適用
我國人民如欲與非本國人民成立施行法第2條永久結合關係，並依該法第4條向戶政機關辦理結婚登記，因屬涉外事件，就其婚姻成立實質要件依涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第46條規定：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。......」採並行適用各該當事人本國法以決定同性婚姻是否成立。且依涉民法第6條規定：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。但依其本國法或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律」，於適用當事人本國法時，尚須考慮當事人本國法之國際私法選法規則，而非直接適用當事人本國法之實質法規定。
亦即，無論非本國籍同性配偶本國法之實質法是否承認同性婚姻，倘該國之國際私法係指向我國法，此時應適用我國施行法決定婚姻是否有效，而非依該同性配偶本國之實質法；倘同性配偶本國之國際私法係指向第三國，第三國之國際私法指向第三國實質法，即應適用該第三國實質法決定婚姻是否有效，亦非依該同性配偶本國之實質法；倘同性配偶本國之國際私法係指向第三國，第三國之國際私法指向我國法，則應適用我國施行法決定婚姻是否有效，非依該同性配偶本國之實質法；僅於同性配偶本國之國際私法亦指向該國之實質法時，方有該國實質法之適用 。
而非本國籍同性配偶如為香港、澳門居民或大陸地區人民者，則另分別依香港澳門關係條例第38條規定：「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。......」或臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1項規定：「結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定」判斷其婚姻成立實質要件。
（二）法院實務見解
至於個案依涉民法第46條及第6條規定而適用非本國籍同性配偶本國法之實質法，且該國實質法並未承認同性婚姻者，得否依同法第8條：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之」排除該外國法適用一節，已有法院實務採肯定見解 ，理由摘述如下：
1.就我國公共秩序亦即國家法律秩序而言，司法院釋字第748號解釋文業已確立在我國之婚姻規定「未使相同性別2人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」，解釋理由並進一步揭示「是否結婚」暨「與何人結婚」之自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，此在我國法律秩序核屬憲法第22條應保障的重要基本權，此保障於同性性傾向者與異性性傾向者間，應無二致，對於法律規定的婚姻制度，復經指明並不以繁衍後代為不可或缺之要素，以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇，顯非合理之差別待遇，業已清楚指明在我國法律秩序下，就同婚關係應具備的規制待遇。
2.而後續施行法之制定，更已進一步具體化同婚關係在我國可依法成立的法律內涵，司法院釋字第748號解釋所確立的前開法律秩序基本原則，並已透過立法權行使所代表的民主正當性，明確納入而成為我國現行法律秩序之一部分，已無疑義。
3.當事人主張成立之同婚關係，經適用涉民法第46條規定，並進而適用外國法之結果，若僅因其等屬同性婚姻而無從滿足登記之成立要件，將牴觸我國同婚關係得依法成立之現存法律秩序。而參酌涉民法第8條規定之立法目的，本旨即在維持內、外國法律平等之原則，為調整我國國民與內、外國人得否成立同婚關係的不合理差別待遇，此時自當適用該條規定，例外不再適用外國法，以消弭前述不平等待遇。從而，當事人主張其等間之私法上同婚關係，經適用涉民法第8條規定之結果，應得肯認在我國可成立施行法第2條規定之法律關係。
（三）主管機關仍宜審酌涉民法第8條規定
司法院為保障我國國民與本國法未承認同性婚姻之外國人間，亦得成立婚姻關係，已於110年1月22日通過涉民法第46條、第63條修正草案，草案已送行政院會銜中。
修法完成前，針對具體個案因適用不承認同性婚姻之非本國籍同性配偶本國法致婚姻無法成立之情形，建議主管機關仍宜審酌法院實務見解有關涉民法第8條規定的適用，以符司法院釋字第748號解釋保障人民婚姻自由及平等權之意旨。
撰稿人：陳世超
